Voorzieningenrechter wijst onbegrijpelijk vonnis

Testplicht reizigers ondanks schending mensenrechten

Door mr. Jeroen Pols

ROTTERDAM – 10 januari 2021 – Voorzieningenrechter mr. Hans Vetter van de Rechtbank Den Haag oordeelde op 31 december dat de verplichte coronatest zonder een deugdelijk geconcretiseerde wettelijke grondslag voor reizigers onrechtmatig is. In een vervolgprocedure komt de voorzieningenrechter hierop terug. De overhaastig in het weekeinde gepubliceerde ministeriële regeling lijdt aan eenzelfde gebrek maar vormt dit keer geen grond voor toewijzing. Ook andere evidente inbreuken op fundamentele mensenrechten schuift de uitspraak opzij. Een juridisch onbegrijpelijk en gebrekkig gemotiveerd vonnis.

Een rechter die binnen een week terugkomt op zijn eerdere oordeel zou wel eens een unicum kunnen zijn. Dit was wat mr. Hans Vetter afgelopen vrijdag deed. Nadat hij de Staat in het ongelijk stelde, volgde nog tijdens het weekeinde een wijziging van de ministeriële regeling. Daarmee handhaafde het kabinet de omstreden regeling en negeerde de strekking van de rechterlijke beoordeling. Duizenden Nederlanders in het buitenland kwamen hierdoor afgelopen week in de problemen. Velen van hen konden zich door de feestdagen niet tijdig laten testen. Anderen testten positief en zitten nu voor onbeperkte tijd vast op hun vakantiebestemming. Dertig in het buitenland verblijvende Nederlanders namen deel aan dit kort geding.

Vangnetbepaling

“Maar voor een ingrijpende verplichting als de onderhavige, die de lichamelijke integriteit van een passagier betreft, is (minst genomen) een geconcretiseerde wettelijke grondslag nodig. Dat de test slechts een geringe beperking op het recht op onaantastbaarheid van het lichaam behelst, en het afnemen van de test “zo gebeurd” en “weinig belastend” is, kan hieraan niet afdoen”, oordeelde Vetter op 31 december 2020. Het kabinet vond  in artikel 58p van de Spoedwet overhaastig een nieuw grondslag. Een vangnetbepaling die de bevoegdheid geeft voorwaarden te stellen voor toegang tot en gebruik van vervoersmiddelen.  Deze bepaling biedt echter evenmin een deugdelijke of geconcretiseerde grondslag. Een vangnetbepaling is per definitie niet concreet. Toch oordeelt Vetter dit keer: “Alhoewel een specifieker omschreven wettelijke basis zonder meer denkbaar en optimaliter ook wenselijk is, kan dit naar het oordeel van de voorzieningenrechter echter nog niet leiden tot de conclusie dat hier sprake is van een onmiskenbaar onverbindende regeling.” Op zijn minst een opmerkelijke koerswijziging.

Vervoersvoorwaarde

Viruswaarheid voerde ook aan dat de voorwaarde om een negatieve testuitslag te tonen geen vervoersvoorwaarde is en daarom artikel 58p per definitie niet als grondslag kan dienen. Minister de Jonge benadrukte in de Kamer namelijk ondubbelzinnig het doel van de maatregel: “het gevolg voor personen die geen negatieve testuitslag krijgen of kunnen krijgen, is dat de mogelijkheid tot inreis in Nederland wordt belemmerd”. Dit noemt men in het belastingrecht een fraus legis: een constructie die slechts tot doel heeft een verplichting te omzeilen. Om fundamentele grondrechten in te perken verpakt het kabinet het inreisverbod als een vervoersvoorwaarde. Een negatief testresultaat is feitelijk een voorwaarde om Nederland binnen te komen en daarmee een inperking van een mensenrecht.

Europees mensenrechtenverdrag

Het Europese mensenrechtenverdrag bepaalt dat niemand het recht ontnomen mag worden het grondgebied te betreden waarvan hij onderdaan is. Vetter beargumenteerde dat ook dit recht niet absoluut is en wees hiervoor op het terloops door de Staat genoemde zinsnede uit de verdragstoelichting dat “(. . .) such temporary messures as quarantine should not be interpreted as a refusal of entry”. Ook hier doet de Staat aan cherry picking. Een gedwongen quarantaine is geen verbod op inreis of een “medisch ballingschap”. De vergelijking gaat niet op.

Ongeclausuleerd mensenrecht

Het EVRM formuleert het recht op terugkeer namelijk zonder voorbehoud. Met de laconieke opmerking dat, “als een reiziger niet aan de voorwaarde kan voldoen, de terugkeer in het belang van de volksgezondheid enige tijd uitgesteld moet worden”, ontzegt Vetter de rechtzoekenden een fundamenteel mensenrecht. Een Nederlander die in het buitenland positief test, verkeert feitelijk in een tijdelijke ballingschap. Dit terwijl bij de onderhandelingen over dit artikel eind jaren zestig het expliciet als onbestaanbaar geacht werd om onderdanen de toegang tot hun land te ontzeggen om gezondheidsredenen. Dit is terug te vinden in de zogenaamde travaux preparatoires bij het verdrag.

Voortbestaan land

Viruswaarheid voerde verder aan dat een inbreuk op dit recht uitsluitend mogelijk is als het voortbestaan van het land bedreigd is. Vetter ging ook hieraan voorbij en overwoog dat “niet duidelijk was waarop dit standpunt gebaseerd is”. In de rechtspraktijk geldt het beginsel Ius curia novit, ofwel de rechter kent het recht. Een partij hoeft in beginsel alleen de feiten aan te voeren en is het aan de rechter om het toepasselijke recht aan te vullen. Verwacht mag worden dat een rechter op de hoogte is van mensenrechtelijke bepalingen als het EVRM. Omdat artikel 3 geen clausulering kent, geldt de algemene inperkingsgrond van artikel 15 EVRM. Hierin is bepaald dat een land in een noodtoestand of oorlog die haar bestaan bedreigt van het verdrag afwijkende maatregelen mag nemen. En zelfs dan alleen voor zover dit strikt noodzakelijk is.  

Laconiek

Vetter ziet echter weinig obstakels voor deze draconische maatregel. “Indien niet aan die voorwaarde kan worden voldaan, moet de terugkeer in het belang van de volksgezondheid enige tijd worden uitgesteld totdat aan de voorwaarde kan worden voldaan. Een tijdelijke maatregel dus, die naar het oordeel van de voorzieningenrechter meer vergelijkbaar is met quarantaine dan met straffen als ballingschap, wat het door eisers als eerste genoemde grondrecht beoogt te verbieden”, aldus de uitspraak.

Bevordering volksgezondheid

De Staat beriep zich op artikel 22 Grondwet en 2 EVRM waaruit volgt dat zij verplicht is maatregelen te treffen ter bevordering van de volksgezondheid. De afgelopen negen maanden worden deze bepalingen gebruikt als een soort silver bullit, een panacee om nagenoeg alle grondrechten buiten werking te stellen. Ook de voorzieningenrechter gaar hierin mee en overweegt dat de maatregelen noodzakelijk zijn om dit recht onbelemmerd uit te oefenen en de beperking daarom naar voorhand oordeel kan worden gerechtvaardigd. Ook dit wijst op een bedenkelijke omgang met grondrechten. Een beroep op een elementair recht kan nooit automatisch een onbegrensde inperking van andere grondrechten rechtvaardigen. De rechtswetenschap neemt artikel 22 Grondwet, waarin is bepaald dat de overheid de volksgezondheid moet bevorderen, moet zorgen voor goede woningen en voorwaardes moet scheppen voor ontplooiing en vrijetijdsbesteding, door deze vage formulering nauwelijks serieus.

De overheid had deze verplichtingen misschien eerder serieus moeten nemen. De afgelopen tientallen jaren zijn het onderwijs en de gezondheidszorg uitgekleed en de IC-capaciteit in vijf jaar tijd door dit kabinet gehalveerd. Ook in deze “pandemie” is de beddencapaciteit nauwelijks uitgebreid. Er zijn ongetwijfeld zinvollere manieren om de gezondheid te bevorderen dan verplichte testen en het afschaffen van mensenrechten. De Staat laadt met haar maatregelobsessie de verdenking op zich artikel 22 Grondwet te misbruiken.

PCR-test

Viruswaarheid betoogde verder dat de PCR-test niet over de eigenschappen beschikt om vast te stellen of iemand een infectie of een “besmetting” heeft. In het vonnis van 9 december tussen Viruswaarheid en de Staat bevestigt de voorzieningenrechter dat met de test geen diagnose gesteld kan worden. Volgens de CE-certificering en gebruiksaanwijzingen van de fabrikanten kan de test niet ingezet worden bij symptoomvrije personen. Vetter ontwijkt deze beperkingen: “De test wordt niet gebruikt om een diagnose te stellen. De test wordt gebruikt om het risico te beperken dat personen afkomstig uit hoogrisicogebieden het virus naar Nederland nemen.” Dit is een semantische drogredenering. Aan de uitkomst van de test wordt een consequentie als quarantaine verbonden. Daarmee gebruikt de staat de testuitslag feitelijk als een diagnosestelling.

Gebrekkige besluitvorming

De wijze waarop deze maatregel tot stand kwam, is volgens Viruswaarheid gebrekkig en willekeurig. Reizigers werden tussen Kerst en Nieuwjaar door deze ingrijpende maatregel overvallen. De financiële en praktische gevolgen voor Nederlanders in het buitenland werden door het kabinet niet in de besluitvorming betrokken. Ook besteedde het kabinet geen aandacht aan de effectiviteit van de maatregel. De proportionaliteit van deze voorwaarde ten opzichte van een virus dat volgens het RIVM voor 98% van de bevolking ongevaarlijk is met een mortaliteit van op dit moment 0,23% vergelijkbaar met de griep, lijkt te ontbreken. De voorzieningenrechter negeert ook deze gronden met de overweging “onvoldoende onderbouwd”.

Zorgelijk

Als wij als samenleving vrijheid en mensenrechten als essentiële waarden beschouwen, moeten deze ook beschermd worden. De volksvertegenwoordiging en de regering doen dit niet. De rechtsspraak laat het tot nu toe ernstig afweten bij de bescherming van de bevolking tegen een radicaliserende overheid. Kennelijk reikt de politieke invloed tot ver in de rechtszaal. Nederland mag hopen dat er nog rechters zijn die de verantwoording voor de instandhouding van de rechtsstaat serieus nemen.

Meer lezen

Voorstel_van_wet_

Memorie_van_toelichting_

Advies_Afdeling_advisering_Raad_van_State_en_Nader_Rapport

Dagvaarding betekend

VIRUSWAARHEID