Nieuwe duidelijke uitspraken over extern salderen

 

Nieuwe duidelijke uitspraken over extern salderen

12-3-2024

Na de uitspraak van 14 februari 2024 deed de Raad van State op 28 februari 2024 (ECLI:NL:RVS:2024:831 en 834) en 6 maart 2024 (ECLI:NL:RVS:2024:951) nóg een aantal duidelijke uitspraken over extern salderen.

Voor de voorwaarden voor extern salderen verwijs ik allereerst graag naar het artikel ‘Duidelijke uitspraak over extern salderen’ dat ik schreef naar aanleiding van de uitspraak van de Raad van State van 14 februari 2024. Hierna bespreek ik de uitspraken van de Raad van State van 28 februari 2024 en 6 maart 2024 (over tracébesluit ViA15) voor zover die een aanvulling vormen op de uitspraak van 14 februari 2024.

Mitigerende maatregel

Ik begin met de uitspraak van de Raad van State van 6 maart 2024. In die uitspraak zet de Raad van State namelijk nog eens duidelijk uiteen wat nou precies een mitigerende maatregel is. Dat is belangrijk, want extern salderen wordt in de praktijk ingezet als mitigerende maatregel om een vergunning te krijgen. Of dat mag, is een toets die in het kader van het additionaliteitsvereiste moet worden beoordeeld (waarover hierna meer).

Als basis is het dus goed om nog een keer overzichtelijk te hebben wat nou precies een mitigerende maatregel is – met bijbehorende juridische context.

“Een mitigerende maatregel is een maatregel die beoogt eventuele schadelijke gevolgen die rechtstreeks uit een plan of project voortvloeien te voorkomen of te verminderen, teneinde ervoor te zorgen dat het plan of project de natuurlijke kenmerken van een Natura 2000-gebied niet zal aantasten. Dit staat onder meer in het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Unie van 15 mei 2014, Briels e.a., C 521/12 ECLI:EU:C:2014:330, punt 28. De Afdeling heeft in eerdere uitspraken overwogen dat zij uit het arrest Briels afleidt dat bij de beoordeling of een project leidt tot een aantasting van de natuurlijke kenmerken van een gebied, die beschermingsmaatregelen / mitigerende maatregelen mogen worden betrokken waarmee wordt beoogd de schadelijke gevolgen die rechtstreeks uit het project voortvloeien te voorkomen of te verminderen ter plaatse van de locatie van het voorkomen van het habitattype dat negatieve gevolgen van het project ondervindt (vergelijk onder meer de uitspraak van de Afdeling van 24 december 2014, ECLI:NL:RVS:2014:4672, overweging 9.11). Een maatregel die in deze categorie valt, is onder meer extern salderen, indien de af-en toename van stikstofdepositie op hetzelfde areaal van het habitattype plaatsvindt (vergelijk onder meer de uitspraak van de Afdeling van 11 maart 2015, ECLI:NL:RVS:2015:706, overweging 34.6). Extern salderen kan daarmee een mitigerende maatregel zijn, omdat de gevolgen van het project (toename van depositie) worden voorkomen door het beperken of beëindigen van emissie van een andere reeds bestaande activiteit, waardoor de totale depositie als gevolg van de gewenste nieuwe ontwikkeling per saldo niet leidt tot een toename van de stikstofdepositie op het Natura 2000-gebied en daarmee de natuurlijke kenmerken van dat gebied niet aantast. Dit past naar het oordeel van de Afdeling binnen de eisen die in verschillende arresten van het Hof van Justitie worden gesteld om een maatregel als mitigerende maatregel in een passende beoordeling te kunnen betrekken (vergelijk de uitspraak van de Afdeling van 6 december 2023, ECLI:NL:RVS:2023:4540, overweging 22.1, en de daar genoemde rechtspraak van het Hof van Justitie).”

Het is op zich niks nieuws, maar wel een helder overzicht van (de juridische context van) wat een mitigerende maatregel is. Dat geldt ook voor wat betreft de overweging van de Raad van State in de uitspraak van 6 maart 2024 over de vraag wanneer een maatregel als mitigerende maatregel mag worden gebruikt (het additionaliteitsvereiste).

“Op dit punt stelt de Afdeling voorop dat een maatregel die geschikt is om de instandhoudingsdoelstellingen te halen alleen als mitigerende maatregel in een passende beoordeling kan worden betrokken als, gelet op de staat van instandhouding en de instandhoudingsdoelstelling, het behoud van natuurwaarden is geborgd, of in het geval er een verbeter- of hersteldoelstelling geldt, dat doel ook op andere wijze kan worden gerealiseerd (vergelijk onder meer de uitspraak van de Afdeling van 29 mei 2019,  ECLI:NL:RVS:2019:1603, onder 13-13.8, en de uitspraak van 24 november 2021, ECLI:NL:RVS:2021:2627, onder 30.4 en 30.5).”

Additionaliteitsvereiste

De Raad van State is in de uitspraak van 14 februari 2024 al duidelijk ingegaan op het additionaliteitsvereiste. In de uitspraken van 28 februari 2024 oordeelt de Raad van State dat het additionaliteitsvereiste niet alleen geldt bij projecten van de overheid, maar ook bij projecten van particulieren. Dat de verplichting om instandhoudings- of passende maatregelen te nemen (welke verplichting ten grondslag ligt aan het additionaliteitsvereiste) niet op particulieren rust, maar op lidstaten of bestuursorganen, maakt dat niet anders. Dan kan het nog steeds zo zijn dat het intrekken van de toestemming van een saldogever nodig is als instandhoudings- of passende maatregel en dat die intrekking niet mag worden gebruikt voor extern salderen.

Daarnaast oordeelt de Raad van State in een van de uitspraken van 28 februari 2024 dat het additionaliteitsvereiste ook geldt bij bedrijfsverplaatsingen waarbij de ammoniakrechten van de oude locatie van het bedrijf worden verplaatst naar de nieuwe locatie van het bedrijf. De reden daarvoor lijkt te zijn dat het verplaatsen van de ammoniakrechten van de oude naar de nieuwe locatie geldt als extern salderen. Want bij bedrijfsverplaatsingen wordt “het salderen met de emissie die is toe te rekenen aan de in te trekken of ingetrokken toestemming voor de oude locatie (…) geduid als extern salderen” (ECLI:NL:RVS:2024:834).

De Raad van State vat in de uitspraken van 28 februari 2024 daarnaast kort samen welke motivering is vereist voor het additionaliteitsvereiste. Met andere woorden: welke motivering is vereist om de intrekking van een toestemming van een saldogever te mogen gebruiken voor extern salderen. Op zich is dat niks nieuws, maar het is wel een duidelijke samenvatting.

“(…) de motivering waarom een mitigerende maatregel in de passende beoordeling kan worden betrokken, moet zijn toegesneden op de instandhoudingsdoelstellingen en de staat van instandhouding van de habitattypen en leefgebieden van soorten waarvoor de externe saldering wordt toegepast en de maatregelen die worden ingezet om die instandhoudingsdoelstellingen te halen. Omdat deze doelen op gebiedsniveau worden vastgesteld en de staat van instandhouding per gebied wordt beoordeeld, betekent dit dat de vraag of het behoud van de natuurwaarden is geborgd of dat de verbeter- of hersteldoelstellingen worden gerealiseerd ook op gebiedsniveau moet worden beantwoord. Voor de invulling van deze motiveringseis bij de inzet van maatregelen die gericht zijn op het voorkomen van stikstofdepositie zijn de uitspraken van de Afdeling van 24 november 2021, ECLI:NL:RVS:2021:2627 (GOL-tussenuitspraak, onder 30.4-30.5) en van 14 februari 2024, ECLI:NL:RVS:2024:625 (GOL-uitspraak, onder 49-49.2 en 50) van belang.

Uit deze uitspraken kan worden afgeleid dat bij de inzet van extern salderen in een geval waarin voor het halen van de instandhoudingsdoelstellingen een (blijvende) daling van de stikstofdepositie nodig is, het college inzichtelijk maakt met welke andere maatregelen een daling van de stikstofdepositie voor het betrokken Natura 2000-gebied kan worden gerealiseerd. Aan de motiveringseis is in dat geval voldaan als het college aannemelijk maakt dat een (blijvende) daling van stikstofdepositie op gebiedsniveau wordt gerealiseerd.”

Eenzelfde overweging staat in de uitspraak van de Raad van State van 6 maart 2024. Hiermee bevestigt de Raad van State dat het voor de motivering (vooral) belangrijk is om aannemelijk te maken dat een (blijvende) daling van stikstofdepositie op gebiedsniveau wordt gerealiseerd.

Het is onvoldoende om daarvoor in algemene zin te verwijzen naar de Wet stikstofreductie en natuurverbetering, het Programma stikstofreductie en natuurverbetering en een provinciaal programma (zoals de Uitvoeringsagenda Gelderse Maatregelen Stikstof 2021-2025). Daarmee is op gebiedsniveau namelijk “nog geen inzicht gegeven in de vraag of, wanneer een (blijvende) daling van stikstofdepositie nodig is om de instandhoudingsdoelstellingen te halen, voldoende aannemelijk is dat die (blijvende) daling van stikstofdepositie op gebiedsniveau wordt gerealiseerd en dat de saldogevers niet nodig zijn om de vereiste daling van stikstofdepositie in deze gebieden te waarborgen” (zie de uitspraak van de Raad van State van 6 maart 2024).

NH3 en NOx uitwisselen bij extern salderen

Het komt regelmatig voor dat bij extern salderen ammoniak (NH3) en NOx worden uitgewisseld. De saldogever veroorzaakt dan (vooral) NH3, terwijl de saldonemer (vooral) NOx veroorzaakt. Ondanks de verschillen tussen NH3 en NOx mag dit wel. De Raad van State heeft dat al vastgesteld in een uitspraak van 24 november 2021, en bevestigt dat nog eens in de uitspraak van 6 maart 2024.

“Daarbij betrekt de Afdeling dat in paragraaf 6.9.2 van het STAB-advies staat dat de effecten van deposities van NH3 (ammoniak) weliswaar verschillen van de effecten van NOx (stikstofoxiden), maar dat al met al de effecten van NH3 op de natuur groter zijn dan die van NOx, onder meer omdat ammonium de snelgroeiende stikstofminnende planten meer bevordert dan nitraat, ammoniak bij hoge concentraties toxisch is voor planten en de opname van nutriënten als calcium, kalium en magnesium wordt geremd doordat planten zuur uitscheiden als ze ammonium opnemen. In het STAB advies is daarom geconcludeerd dat het extern salderen van NH3 vanwege de veehouderijen met NOx vanwege het verkeer geen extra nadelig effect voor de natuur heeft. De Afdeling ziet geen aanleiding om op dit punt te twijfelen aan het STAB-advies.”

Salderen met feitelijke of vergunde emissie?

De Raad van State gaat in de uitspraak van 6 maart 2024 nog een keer duidelijk in op de vraag of bij extern salderen moet worden uitgegaan van de feitelijke of vergunde emissie. Daarbij moet een onderscheid worden gemaakt tussen extern salderen met een milieutoestemming en extern salderen met een natuurvergunning.

Bij extern salderen met een milieutoestemming is niet van belang of tot het moment van intrekking van de milieutoestemming of tot het moment waarop de overeenkomst over de overname van de ammoniakemissie wordt gesloten, nog vee aanwezig was op het bedrijf. Wel is van belang of het bedrijf op dat moment feitelijk nog aanwezig was. Dat is het geval als het hervatten van het bedrijf mogelijk is zonder dat daarvoor een natuurvergunning (sinds 1 januari 2024 een omgevingsvergunning Natura 2000-activeit) is vereist.

Bij extern salderen met een natuurvergunning hoeft het bedrijf niet feitelijk aanwezig te zijn op het moment van het intrekken van de natuurvergunning of het sluiten van de overeenkomst over de overname van ammoniakemissie. Het gaat erom dat de stikstofdepositie door de vergunde activiteit op dat moment aanwezig was of kón zijn. Dat is ook het geval als het project op dat moment alsnog kan worden gerealiseerd en in gebruik kan worden genomen op basis van de natuurvergunning.

Wijziging bestemmingsplan geen invloed op externe saldering

In de praktijk kan het voorkomen dat het bestemmingsplan voor de saldogever wordt gewijzigd. Dat betekent niet dat er daarom niet extern gesaldeerd mag worden. Het bestaande gebruik mag namelijk op grond van het overgangsrecht worden voortgezet (zie de uitspraak van de Raad van State van 6 maart 2024). Uiteraard moet wel aan alle andere voorwaarden voor extern salderen worden voldaan.

Dubbele inzet van emissies voorkomen door o.a. intrekkingsbesluiten

De emissie die voor extern salderen wordt gebruikt, mag niet dubbel worden ingezet. Daarom moet er een directe samenhang zijn tussen de saldogever en de saldonemer. Die directe samenhang wordt aangenomen als de vergunning van de saldogever daadwerkelijk is of wordt ingetrokken ten behoeve van de saldonemer. Dat kan blijken uit een intrekkingsbesluit of een overeenkomst over de overname van het stikstofdepositiesaldo. Ook moet vaststaan dat de saldogevende activiteit daadwerkelijk is of wordt beëindigd. In de uitspraak van 6 maart 2024 verduidelijkt de Raad van State deze voorwaarde.

“Deze beëindiging dient zodanig te zijn vormgegeven, dat een nieuwe of hernieuwde activiteit op die locatie niet kan plaatsvinden op basis van diezelfde – overgedragen – depositiesaldi van de vroegere referentiesituatie. Dit wordt soms zo geformuleerd dat voldoende moet worden gewaarborgd dat de saldogevende activiteit niet zal worden hervat.”

Om de dubbele inzet van emissies te voorkomen, moet bestuursrechtelijk zijn verzekerd dat de vergunning van de saldogever daadwerkelijk is of zal worden ingetrokken ten behoeve van de saldonemer. Het intrekkingsbesluit is nog niet vereist op het moment dat de passende beoordeling voor het project van de saldonemer wordt opgesteld (er moet dan wel een overeenkomst over de overname van het stikstofdepositiesaldo zijn). Het intrekkingsbesluit is wél vereist om het moment dat wordt gestart met het realiseren van het project van de saldonemer (zie de uitspraak van de Raad van State van 6 maart 2024).

De reden dat het intrekkingsbesluit nog niet is vereist ten tijde van de passende beoordeling, is dat extern salderen feitelijk enkel een berekening betreft en niet afhankelijk is van de werking van het ecosysteem. Daarnaast is dat een te zware (bedrijfsmatige) belasting voor saldogevers.

“Hierbij merkt de Afdeling ook op dat het al ten tijde van de passende beoordeling vereisen van een intrekkingsbesluit, terwijl dan nog geen zicht is op zekerheid van het realiseren van het project, voor saldogevers tot gevolg zou hebben dat zij al geconfronteerd worden met een intrekkingsbesluit, terwijl onduidelijk is of en wanneer externe saldering plaatsvindt. Dit legt naar het oordeel van de Afdeling een te zware (bedrijfsmatige) belasting op de saldogevers, zeker bij projecten met een lange aanloopfase, zoals de ViA15.”

Dat het intrekkingsbesluit wel is vereist op het moment dat wordt gestart met het project van de saldonemer, is logisch. Dan moet namelijk de zekerheid bestaan dat het project de natuurlijke kenmerken van betrokken Natura 2000-gebieden niet aantast. Dat het intrekkingsbesluit op tijd wordt genomen, kan worden geborgd in het besluit waarmee het project van de saldonemer wordt toegestaan. In het tracébesluit voor de ViA15 was dat niet voldoende geborgd met onderstaand artikel.

“De doortrekking van de A15 en verbreding van de A12 en A15 worden pas opengesteld, wanneer de agrarische activiteiten van de in lid 5 genoemde bedrijven (gedeeltelijk) zijn beëindigd, overeenkomstig de uitgangspunten en berekeningen in bijlage 6 van de Aanvullende passende beoordeling ViA15 2021 en wanneer is verzekerd dat hervatting van die activiteiten rechtens is uitgesloten middels (gedeeltelijke) intrekking van de vergunningen.”

Dit artikel moet volgens de Raad van State zo worden begrepen dat de openstelling van de wegaanpassingen pas is toegestaan wanneer de intrekkingsbesluiten zijn genomen en uit die intrekkingsbesluiten blijkt dat het depositiesaldo wordt ingetrokken voor het project ViA15. Maar hiermee is niet voldaan aan het vereiste dat de intrekkingsbesluiten al moeten zijn genomen bij de start van de met het project onlosmakelijk verbonden bouw- en aanlegactiviteiten (kortom: de start van het project).

Daarnaast is het belangrijk dat alle benodigde vergunningen van de saldogever worden ingetrokken. Er mag namelijk geen referentiesituatie voor de saldogever blijven bestaan op grond waarvan de saldogever de bedrijfsactiviteiten zou kunnen hervatten. Als alleen de natuurvergunning van de saldogever wordt ingetrokken, dan kan de saldogever een referentiesituatie ontlenen aan de nog bestaande milieutoestemming en op basis daarvan een nieuwe natuurvergunning aanvragen. Dat geldt ook voor de situatie dat een natuurvergunning is verleend op basis van intern salderen. Omdat intern salderen sinds 1 januari 2020 niet meer vergunningplichtig is, kan met het intrekken van die vergunning niet worden bereikt dat de activiteit wordt beëindigd en ook niet worden voorkomen dat de activiteit wordt hervat. Daarom is het in zo’n situaties nodig dat de onderliggende milieutoestemmingen worden ingetrokken. Bij een milieumelding kan dat door een publicatie dat de melding van de saldogever is vervallen.

AERIUS Calculator of Aagro-stacks

De tijd dat stikstofdepositie met Aagro-stacks werd berekend, ligt alweer bijna 9 jaar achter ons. Vanaf 1 juli 2015 moet stikstofdepositie namelijk worden berekend met AERIUS Calculator. Dat geldt alleen niet voor aanvragen voor een natuurvergunning die vóór 1 juli 2015 waren ingediend; daarvoor mocht Aagro-stacks nog worden gebruikt.

In de uitspraak van 28 februari 2024 (ECLI:NL:RVS:2024:831) oordeelt de Raad van State echter dat ondanks dat voor oude vergunningaanvragen op grond van de wet Aagro-stacks mocht worden gebruikt, er tóch een reden kan zijn dat AERIUS Calculator moet worden gebruikt. Als “er op basis van een ander geschikt en beschikbaar rekenprogramma concrete aanwijzingen zijn dat er per saldo een toename van stikstofdepositie op een locatie plaatsvindt waarvoor Aagro-stacks geen berekeningen kan maken, kan niet worden volstaan met een Aagro-stacks berekening.”

Ondanks dat die situatie zich in de praktijk niet meer of uiterst zelden zal voordoen, is het naar mijn mening toch vermeldenswaardig.

Franca Damen, advocaat Damen Legal